8月初,合肥一大医院内科主任医师张劲,主动坦陈自己与医疗回扣抗击10年,曾向人民日报写举报信,最后迫于无奈收回扣,但进行曲线救国——把所有无法推脱的回扣转捐给“春蕾”失学女童。这也终于解开3年多来每月一直以“李存田”名义捐款之谜,那项捐款创下安徽历史个人捐助最高纪录。(8月14日《民主与法制时报》)
与此相关的另一则消息是,湖南省高院7月27日撤销了永州市中院对湖南省新田县教育局原局长文建茂“先贪后捐”受贿案所作的二审判决,指定永州中院再审。与此同时,湖南省临湘市副市长余斌“以捐抵贿”案也被湖南省高院作出再审决定。这二则再审消息,都证明了上级法院对于原审法院认为贪官在贪污受贿后将相关款项用于公益捐款可以不作犯罪处理判决的否定。
文建茂案、余斌案与张劲的捐款行为当然有许多不同:文建茂、余斌都是政府官员,而张劲只是一名医生;文建茂、余斌都是仅将一部分贪污受贿的款项用于捐款,并且很难证明其捐款就是用的贪污受贿所得的款项,而张劲则是将每一笔回扣款都作了捐赠,有记录可查;文建茂、余斌贪污受贿时,虽然他们说自己也拒绝过,但并没有进行过抗争,他人也并不知情,而张劲却是向媒体投过书,并且其举报的事全医院都知晓,其还遭受本院医生的责难。但是,张劲的捐款行为与文建茂案、余斌案在法律性质上却是完全一回事,因为依照刑法修正案(六)的规定,医生账外收受回扣的行为,同样构成犯罪,并且张劲是在收受回扣后才进行捐款,也就是说他是在受贿行为已经完成后,构成犯罪后才进行了捐款。那么,张劲的行为显然跟文建茂、余斌一样,是犯罪完成以后才进行捐赠,因此,他的捐赠行为不能作为不构成犯罪的理由,而只是作为减轻或者免除刑罚的理由。
如此看来,法律在避免诸如文建茂、余斌这样的贪官利用捐赠来逃避刑罚处罚的同时,也陷诸如张劲这样正直的人于不义。因为,张劲与文建茂、余斌等贪官最大的不同在于他是努力抗争过。张劲写举报信寄给了安徽省监察厅和卫生厅,也一时成了安徽省医疗卫生界的新闻人物。但所在单位认为他在故意给医院抹黑,有的同事骂他是医院的叛徒,有的同事觉得其他医院搞得更凶,张劲是小题大做,他本人正常的职称晋升一再拖延。张劲还将举报信寄给了人民日报,《人民日报》读者来信版头条刊发了其《医药回扣为何屡禁不止》的千字文。但是,尽管如此,他的抗争仍然抵挡不了整个社会的“潜规则”,他所在的医院依然回扣盛行,整个社会医生吃回扣也依然盛行。而张劲要生活在这个医院,生活在这个社会,他无法做挑战大风车的“唐吉诃德”,于是他选择了“独善其身”,用得来的回扣款匿名捐给“春蕾”失学女童,这是一个无奈的选择,也是正常人能理解的选择。
理论上分清“先贪后捐”、“以捐抵贿”都不影响犯罪构成是容易的。然而,在一个法治并不健全的社会,如何让诸如张劲这样正直的人们既不违背良心,也能在社会上继续生存而不是举步维艰甚至跌入法律的陷阱,却是非常困难的。我个人以为,张劲事件给我们法律工作者及全社会人提出了一个非常严峻的法律与社会问题。