笔者认为,现行刑法关于贿赂犯罪的立法主要存在以下三个方面的问题。
一、犯罪化起点的数额规定不科学。现行刑法规定贿赂犯罪的犯罪化起点是5000元,改革开放十几年来,经济发展飞速及各地区发展不平衡,这个起点已经在阻碍司法公正了。目前东部发达地区2万元以下的案子基本不办,也就是将其非犯罪化处理,但是这种处理没有法律依据,随意性很大,造成有些嫌疑人可能在单位受到党纪政纪处理,有的嫌疑人完全逃避了责任追究。而目前小金额,诸如逢年过节送礼金、礼卡已成普遍。
二、贿赂的内容不全面。贿赂与权力的联系性与对价性以及贿赂对掌权人的诱惑性和腐蚀性是贿赂的突出特征。公职人员以权谋私,所追求的并不限于财物,一切能够满足其奢靡欲望的好处都是其追逐的对象。因此行贿人只要对受贿人投其所好、送其所要,不一定仅限于财物与财产性利益,照样可以收买公职人员的权力,完成“以权换利”的肮脏交易。但现行刑法将贿赂的内容仅限定为财物,使得在司法实践中遇到越来越多的不以财物而是其他财产性利益如设定债权、免除债务、提供免费旅游、提供高消费娱乐等和非财产性利益如提升职务、迁移户口、安置工作、升学留学等进行的贿赂较难认定。
三、相对于受贿,对行贿行为的惩治厉而不严。首先,惩治的范围不严密。司法实践中,行贿人极少受到法律的制裁,使得行贿在事实上已经成为成本低、风险小、利润大的“经营”手段,不仅严重败坏社会风气,而且损害政府的廉洁性和公信力。既然是对合犯,为什么每年处理那么多受贿案件,但是对行贿案件的处理很少?其中有宽容行贿的社会心理因素、案件侦查谋略等原因,但还有一个主要的原因,就是现行刑法规定行贿罪必须具备“为谋取不正当利益”的主观要件。这在立法上形成了一种误导:为了社会生活中的所谓“正当利益”送财物给国家工作人员的行为不构成行贿罪。这一方面导致了行贿人为了谋取所谓的“正当利益”而大肆行贿现象的蔓延扩大,对于官场上愈演愈烈的贪污受贿起到了诱导、推波助澜的作用,另一方面,“正当”与“不正当”的界限是如此模糊,在司法实践中难以把握。其次,对行贿的刑罚过厉。对于大多数行贿人而言,如果自己面临的惩罚较轻,则可能更愿意供述自己的犯罪,相反,如果自己面临的惩罚非常严厉,出于趋利避害的本能,行贿人是不会轻易供述自己的犯罪的。然而,刑法关于行贿罪的处罚过于严厉:一是从宽仅限于行贿人在被追诉前主动交待的行贿行为可以减免处罚,如果司法机关对其立案就不再享受从宽政策,这不利于行贿人在被立案侦查后交待其行贿事实;二是从宽规定都是用“可以”表述,即是否对行贿人从宽还要由司法机关自由裁量,对行贿人而言,是否能被从宽处理处于不确定状态。