银行的ATM（自动取款机）出故障，取1000元卡里才扣1元，广州的许霆没有错过发财的绝好机会，他反复操作，先后取款171笔合计17.5万元后潜逃，一年后被抓获。广州中院以盗窃罪判处许霆无期徒刑。此案经媒体报道后，立刻引发各方热议。全国各大网站众多网友围绕“既然ATM机出故障，男子恶意取款是否该获重刑”发表评论，网友观点基本上“一边倒”，都认为法院“判得太重”。其中不少律师在网站表露身份，提出专业意见，认为不应对许霆究刑责。（12月18日新快报）

    那么，ATM机上恶意取款到底该不该追究刑事责任？广州市中院的判决是定罪错误，还是量刑过重？

    首先，我们看一下反对意见和理由。有律师认为，客户持卡在ATM机上提款的行为是一种民事合同行为，而不应作为追究刑事法律责任的依据。小许在取钱时，柜员机完成了所有的既定程序，其多吐了钱，是银行自己的失误，这应属不当得利而非盗窃。甚至还有律师认为，许霆主观上并非非法占有，甚至可以说是合理占有，而且“并无主动恶性”。因此，许霆的行为并不构成盗窃罪，而只能由银行向其追回不当得利。

    笔者认为，上述律师的观点普遍犯了一个错误，即将许霆的全部取款行为混为一谈，笼而统之地谈论其行为性质。其实，对于ATM机故障后许霆的全部取款行为应分为两类，这两类行为具有完全不同的法律性质，也将产生完全不同的法律后果。第一次取款的“多吐少扣”，对于许霆来说是一种不当得利，完全属于民事领域的行为。因为许霆并没有任何不良意图，其行为是合理合法的。但许霆应当返还不当得利，银行也有权主动追回。

    而当许霆得知ATM机故障，出现多吐少扣时，便勾起了利用机器故障非法占有银行财产发大财的贪欲，从第二次取款之后的全部取款行为都完全改变了性质，成为以非法占有银行财物为目的的秘密窃取行为，而这种行为在达到刑法规定的数额时理当构成犯罪，应当追究刑事责任。固然，对ATM机故障银行方面是有过错的，但这种过错却不能改变客户恶意取款、非法占有的行为性质，更不能促成客户的“合理占有”。毕竟客户利用机器故障反复取款行为本身就有明显的“非法占有”主观故意，还告知朋友，其“主动恶性”是显而易见，不容置疑的。这就如同到门锁故障的仓库里偷东西一样，行为人岂能以门锁损坏为由来辩解自己的行为不构成犯罪？

    在这里，有两个问题值得探讨。一是许霆的行为是否构成盗窃罪，二是ATM机故障能否作为量刑从轻情节。有人认为，许霆的行为构成侵占罪而不是盗窃罪。理由是许霆用合法证件，通过合法渠道，用合法的手段从取款机上取钱，是合法持有。而故障ATM机里的现金则被认定为银行的遗忘物。对此，笔者是有异议的。侵占罪与盗窃罪确有许多相似之处，但最主要的区别在于，侵占罪的对象是行为人已经合法持有的财物，即通过正当、善意、合法的手段持有的他人财物，非法据为己有实际控制了财物，主要指他人交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物。把存放在有故障的ATM机里的现金视作银行遗忘物，似为不妥。因为银行并没有遗忘，相反主观上一直以为仍在自己的牢牢控制之中。

    因此，ATM机故障可以作为从轻量刑的情节予以考虑。毕竟许霆的行为属于“利用”了ATM机故障而偶生贪欲，而不是像不法分子那样用假卡吞卡、读卡器等有预谋的主动方式去盗取银行的财物，其主观恶性程度是比较低的。