博客，在享受着现代人诸多赞美之誉的同时，却又面临着“侵权之羞”。这就是所谓的“博客侵权”现象。博客侵权是一种现代新类型侵权行为，通俗说，就是在“博客”这一网络空间采用写博客日志的方式，对他人的合法权益进行侵害的行为。南京大学某副教授曾认为某学生发表博客日志对其构成名誉侵权而状告中国博客网，近日法院已经开庭审理，并被媒体称为“中国博客第一案”。
该案涉诉以来，陆续发生了一些博客侵权案件，涉及名誉、隐私、版权等侵权行为。如知名博客写手“沈阳”以侵害公民名誉权为由，起诉了“秦尘”，这也成了中国第一起“博客告博客”的案件；原博客网创业者周永德连续在其专门开设的博客上发表文章十余篇，言辞中充满了对有“博客教父”之美名的博客网董事长兼CEO方兴东的攻击；在新浪博客，还发生了韩寒与白烨等文学评论人的“口水仗”，此事件直接促成了国内首份《博客公约》面世；上个月，又有博客侵权案件发生，一名女性人力资源总监在开“追债”博客，暴露与前男友个人隐私。在另一个博客上，则发生了披露某已婚女士的婚前情感经历的侵权案件，该女士遇到维权困难，上网请求网友支招。
这些博客侵权，大都存在一个共同疑点，即侵权行为人和侵权责任人应该是谁？进一步说，就是博客网是否应该承担侵权责任？由于我国目前还没有关于博客侵权的法律规定或者司法解释，导致在此问题上意见分歧较大。有人认为博客网与BBS论坛、普通网页没有什么本质区别，都属于网络文章的发表平台，应该承担侵权责任；有人则认为博客主要是一个网络日志空间，具有很强的私人性，不同于其他网络形式的大众交流空间，让博客网承担侵权责任是不公平的，应该由发布博客日志的博客用户承担侵权责任。
笔者认为，对待博客侵权这一新类型侵权行为，我们不应因博客的网络空间属性而一概对其追求侵权责任，也不应因博客的私人日志属性而一概允许其免责。简单划一的思维模式，不能在司法活动中有效地平衡原被告双方的利益。假如主张博客网与侵权无涉而只追究日志发布者的责任，则很可能意味着由于日志发布者的身份确定困难而使原告无从得到救济；假如一概承认博客网的侵权责任，则意味着博客这一新生事物的命运将会遭遇生存尴尬。更为关键的是，无论哪一种取舍，都会脱离侵权行为的构成原理，破坏侵权责任的构成系统。
因此，在新事物尚未发展成熟之际，在新事物引发的新问题尚未形成法律规范之时，我们既不能放任自流，也不能一棍打死。合理的选择应该是在尊重侵权行为构成系统的同时，科学界定博客侵权的免责空间。笔者认为，对于博客侵权，除了适用现行民事法与版权法等法律规则框架内的部分免责事由之外，还应至少留出以下免责空间。
首先，积极审查义务适当履行的免责。即博客网在尽到合理审查义务后尚未接到有关受害者的救济要求之前，享有不被追究侵权责任的权利。因为博客网只是提供给诸多用户开辟私人日志空间的网络平台，网络日志的私人性使博客网不可能像公共交流空间那样对用户发言进行监控。只要博客网尽了力所能及的审查义务，尚未收到诸如撤销日志、关闭博客等临时性侵权救济要求之前的这段期间内，不宜一概追究侵权责任。
其次，消极审查义务适当履行的免责。即博客网在收到临时性侵权救济请求之后，审查认为涉案日志有侵权嫌疑而按照请求者的要求采取了相应的救济措施，此种情形下博客网不再承担侵权责任，当原告依然为此前受到的侵害要求博客网承担责任时，博客网享有免予承担侵权责任的权利。
再次，审查义务用尽后的免责。即博客网在已经尽到合理审查义务，但仍然未发现明显带有侵权迹象的日志，此时即便有关受害者没有向博客网提出临时性救济请求而直接起诉，博客网也可以免责。因为在博客网是否有审查监督义务尚有争议的情况下，如果博客网已经在日志内容审查方面作了最大努力，就不应再继续增加其侵权责任的法律风险负担。
最后，非故意及重大过失的免责。即对博客日志发布者来说，如果没有侵权之故意，也无侵权之重大过失，单纯诸如轻微的宣泄之类的言辞不应该动辄给出侵权认定。因为博客日志空间具有私人属性，可以排解现代人生活的压力，释放心理的抑郁。这是博客具有的虚拟空间上的功能之一，给予日志写作和发布者一定的容忍性关怀，也是博客成长过程中需要的一种姿态。当然，作为博客用户，排解和宣泄都不能超越法律与道德底线。
这或许就是我们应该留给博客侵权的部分免责空间。侵权法上的一般抗辩事由，在博客侵权中当然也有适用的余地。前文只是初步探索在博客侵权这一新类型侵权行为中的特殊免责事由，其实这也是博客侵权的要害之处，即我们应该把博客侵权的争论点聚焦在“归责原则”上。而归责原则的选择直接关系到博客的生存空间与责任区域。从前面几个免责情形来看，笔者倾向于采取“过错责任”归责原则，即博客网只有存在过错的情况下才有可能承担侵权责任。在博客刚刚起步的今天，我们不宜采取“严格责任”归责原则而给新生事物太多的生存风险和发展桎梏。同时，考虑到对侵权的防范与权利的救济，加之没有网络实名制加以配套，所以，在纠纷处理上可采取“过错推定”的技术规则，在博客日志审查、救济措施的采取等环节采用“举证责任倒置”的手段。如此以来，可以合理地分配与平衡原被告双方的利益。当然，关于博客日志审查义务的履行，由于本身技术性较强，增加了举证困难，笔者认为在博客管理制度尚不完善的今天，应该强化消极审查义务的履行，淡化积极审查义务的色彩。即只有当有关侵权受害者提出临时性救济请求时，才发生博客网的当然审查义务，举证重点也应该围绕于此展开。因此，就博客本身而言，适度的免责空间可以带来宽松的生存空间，但合理的过错推定又可以引导其有序发展。
