平等就业是劳动者的夙愿，自主用人则是雇主的追求。但劳动者千差万别，用人单位开出的就业条件更是千姿百态，实务中二者的冲突就在所难免了。这几年出现的多起就业歧视案对二者的冲突做了很好的注脚，比如重庆发生的“一夜情歧视第一案”现实的冲突给就业促进法提出了考验。

　　2008年1月1日生效的就业促进法规定了劳动者的平等就业权和用人单位的用人自主权。该法禁止就业中因性别、民族、残疾以及传染病等原因而歧视劳动者。这部法律彰显了我国政府消除就业歧视的决心。但由于就业促进法属于全国性法律，带有很大的原则性和抽象性，它更多是指导性的。在实践中往往出现“公说公有理，婆说婆有理”的现象，有人认为，单位有权限定工作的条件和资格，这是单位用人自主权的表现，况且法律、行政法规对此没有禁止性规定；有人则认为，这些条件和资格构成了就业歧视，单位应当承担法律责任。现实的争论实际上反映出劳动者平等就业权和单位用人自主权的权利冲突。如何平衡这两种权利的冲突？在什么情况下用人单位的“区别对待”才是合理的？这成为法治建设中的一个难题。

　　西方法谚有云“你的权利止于我的鼻尖”，这个比喻形象地指出了权利的界限，但在实际生活中，鼻尖好找，权界难寻。如果不能恰当界定平等就业权和用人自主权的界限，就会出现适用上的混乱。

　　为了解决这个问题，笔者建议将来在制定就业促进法的配套规定时，引入“真实职业资格”制度。“真实职业资格”制度是英美法的一项制度，是指在特定情况下，如果劳动者的条件和资格是从事该项工作所必需的条件和资格，那么这种条件和资格就构成“真实职业资格”。真实职业资格是雇主的抗辩方式，旨在表明其在招聘以及雇佣过程中的“区别对待”具有合理性。如果某项条件或资格构成“真实职业资格”，那么用人单位就不存在就业歧视，反之就构成了就业歧视。

　　引入“真实职业资格”制度，首先要规定“真实职业资格”的构成要素。如果某项工作的自身性质要求劳动者必须具有某项资格，或者只有劳动者具有某种资格才能正常从事该工作，那么这种资格就是“真实职业资格”，用人单位据此来设定工作资格，不构成就业歧视。

　　例如，某女士内衣店招聘销售人员，因为涉及到帮助顾客试内衣等情况，因此，单位可以只招聘女性应聘者，在这种情况下，性别对内衣销售职位构成“真实职业资格”；而如果只是招聘鞋袜销售人员，性别则不构成“真实职业资格”。同理，学识之与教职、心理健康之与医护人员等，均构成真实职业资格。

　　另外，这里还涉及到个人习惯与单位整体文化氛围的适应性问题，比如戴鼻环、穿露臀装或者男士梳马尾辫等，这本来属于个人爱好的领域，单位一般无权以此为由解雇劳动者，但是，如果这种个人爱好与单位整体文化氛围形成较为强烈的冲突，单位可以此为由解雇劳动者。

　　其次还要明确用人单位的举证责任。在实务中，用人单位往往以“该资格是保证单位正常运行的必需条件”来为自己开脱责任。我国目前对用人单位的举证责任及证明内容等方面还没有明确规定，在将来制定实施细则时，应明确用人单位的举证责任。

　　当然，即便规定了用人单位的举证责任，用人单位也可能会滥用，因为用人单位毕竟拥有强大的财力物力。为了限制用人单位滥用举证责任，应当明确规定单位在举证时必须尽量穷尽所有条件。

　　最后，由于“真实职业资格”制度对单位有利，为了平衡用人单位和劳动者之间的利益，在将来的配套规定中，应注意明确单位的协助义务。例如，如果女性劳动者因患病无法继续从事当前工作，用人单位必须尽全力调整工种或工时，不得单纯以“无法继续工作”为由解雇劳动者。

　　(作者系中国人民大学法学院博士生)